顧雙杰上海海事法院執(zhí)行局法官助理要目一、被執(zhí)行人變更法定代表人的現(xiàn)狀及原因

顧雙杰上海海事法院執(zhí)行局法官助理要目一、被執(zhí)行人變更法定代表人的現(xiàn)狀及原因

顧雙杰

上海海事法院執(zhí)行局助理法官

重點(diǎn)

一、被執(zhí)行人法定代表人變更情況及原??因

2. 沒(méi)有現(xiàn)行法律規(guī)定的實(shí)際差異

三、從主體和程序角度完善惡意變更法定代表人的監(jiān)管路徑

結(jié)語(yǔ)

近年來(lái)，被執(zhí)行人更換法定代理人的案件比例不斷上升，大大降低了司法公信力。因此，如何從法律上規(guī)制逃避執(zhí)行行為是亟待解決的問(wèn)題。根據(jù)拉弗曲線理論，單方面增加司法執(zhí)法會(huì)增加被執(zhí)行人逃避執(zhí)行的意愿?，F(xiàn)行法律對(duì)逃避執(zhí)行的規(guī)定缺失，導(dǎo)致司法實(shí)踐出現(xiàn)分歧，呈現(xiàn)出三種審判路徑：禁止變更、無(wú)罪推定+申請(qǐng)人舉證、惡意推定+被申請(qǐng)人舉證。為此，司法解釋可以通過(guò)列舉的方式統(tǒng)一規(guī)定惡意變更法定代表人推定的具體情形，確立原被執(zhí)行人舉證為原則的基本舉證規(guī)則，申請(qǐng)人破例執(zhí)行，并設(shè)立相應(yīng)的法定代表人。更改識(shí)別時(shí)間點(diǎn)。

《最高人民法院關(guān)于深化人民法院審判體制綜合配套改革的意見(jiàn)——人民法院第五個(gè)五年改革綱要（2019-2023年）》（簡(jiǎn)稱《五年改革綱要》 )明確提出“促進(jìn)完善”公司法制，限制隨意更換法定代表人和高級(jí)管理人員的改革路徑。被執(zhí)行人惡意變更法定代表人規(guī)避執(zhí)行措施的現(xiàn)象，大大降低了公眾對(duì)司法的公信力。近年來(lái)被執(zhí)行人法定代表人變更的現(xiàn)狀有何特點(diǎn)？是什么原因？對(duì)于被執(zhí)行人的原法定代表人和新的法定代表人，法律如何確定各自的責(zé)任？在沒(méi)有相關(guān)執(zhí)行規(guī)范的情況下，各法院如何平衡執(zhí)行權(quán)的合法行使與執(zhí)行人的訴求？司法實(shí)踐中出現(xiàn)的不同規(guī)制和審判模式各有什么優(yōu)缺點(diǎn)？在執(zhí)行執(zhí)法立法時(shí)，如何科學(xué)有效地規(guī)范被執(zhí)行人惡意變更法定代表人的行為？只有回答了上述問(wèn)題，才能為有效解決執(zhí)行難問(wèn)題提供有力的法律依據(jù)，滿足社會(huì)對(duì)司法的期待。

本文第一部分通過(guò)筆者所在單位的樣本分析，結(jié)合文獻(xiàn)統(tǒng)計(jì)結(jié)果，總結(jié)了民事案件中被執(zhí)行人法定代表人變更的趨勢(shì)和特點(diǎn)。 2017年后，并在此基礎(chǔ)上，根據(jù)拉弗曲線分析原因。明確提出實(shí)施“有效破解執(zhí)行難”需要考慮的兩個(gè)正相關(guān)因素：執(zhí)行力度和規(guī)避執(zhí)行意愿。本文的第二部分是分析現(xiàn)行法律是如何規(guī)定被執(zhí)行人惡意變更法定代表人的。結(jié)論是，現(xiàn)行法律條文只有原則性規(guī)定，沒(méi)有具體解釋，導(dǎo)致實(shí)踐中存在多種做法，造成司法不統(tǒng)一的現(xiàn)狀。本文第三部分從實(shí)質(zhì)和程序兩個(gè)角度提出解決被執(zhí)行人惡意變更法人案件司法實(shí)踐不一致的規(guī)制路徑。

一、被執(zhí)行人法定代表人變更情況及原??因

近年來(lái)，全國(guó)法院加大破解執(zhí)行難力度。2015年7月，最高人民法院對(duì)《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》進(jìn)行了修改，并先后發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范本次執(zhí)行終止的規(guī)定》程序（試行）、《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中財(cái)產(chǎn)調(diào)查若干問(wèn)題的規(guī)定》。在加大執(zhí)法力度的同時(shí), 一個(gè)規(guī)避執(zhí)行措施的司法現(xiàn)象值得關(guān)注：被執(zhí)行人有履行生效法律文書義務(wù)的，將法定代表人變更為無(wú)需出境或消費(fèi)需求高的人。公司新任法定代表人，以達(dá)到原法定代表人規(guī)避限制退出、限制高消費(fèi)、列入失信名單等實(shí)施措施的目的。目前學(xué)界對(duì)這種做法中更換法定代表人的行為關(guān)注較少。只有李文超法官、張偉法官和郝小敏法官對(duì)此有過(guò)系統(tǒng)的文章。三篇文章分別發(fā)表于2016年、2017年和2018年。上述最高人民法院司法規(guī)定逐步實(shí)施后，對(duì)于惡意變更法定代表人規(guī)避執(zhí)行措施的行為，尚無(wú)系統(tǒng)的最新研究成果。但是，這種回避行為的存在，嚴(yán)重制約了人民法院對(duì)難以執(zhí)行的工作成果進(jìn)行切實(shí)打擊，降低了司法公信力。因此，在當(dāng)前新形勢(shì)下，研究被執(zhí)行人惡意變更法定代表人案件所反映的趨勢(shì)和特點(diǎn)，對(duì)于推進(jìn)切實(shí)打擊執(zhí)行難工作具有十分重要的意義。對(duì)于惡意變更法定代表人規(guī)避執(zhí)法措施的行為，目前尚無(wú)系統(tǒng)的最新研究成果。但是，這種回避行為的存在，嚴(yán)重制約了人民法院對(duì)難以執(zhí)行的工作成果進(jìn)行切實(shí)打擊，降低了司法公信力。因此，在當(dāng)前新形勢(shì)下，研究被執(zhí)行人惡意變更法定代表人案件所反映的趨勢(shì)和特點(diǎn)，對(duì)于推進(jìn)切實(shí)打擊執(zhí)行難工作具有十分重要的意義。對(duì)于惡意變更法定代表人規(guī)避執(zhí)法措施的行為，目前尚無(wú)系統(tǒng)的最新研究成果。但是，這種回避行為的存在，嚴(yán)重制約了人民法院對(duì)難以執(zhí)行的工作成果進(jìn)行切實(shí)打擊，降低了司法公信力。因此，在當(dāng)前新形勢(shì)下，研究被執(zhí)行人惡意變更法定代表人案件所反映的趨勢(shì)和特點(diǎn)，對(duì)于推進(jìn)切實(shí)打擊執(zhí)行難工作具有十分重要的意義。這種回避行為的存在，嚴(yán)重制約了人民法院切實(shí)打擊難以執(zhí)行的工作成果，降低了司法公信力。因此，在當(dāng)前新形勢(shì)下，研究被執(zhí)行人惡意變更法定代表人案件所反映的趨勢(shì)和特點(diǎn)，對(duì)于推進(jìn)切實(shí)打擊執(zhí)行難工作具有十分重要的意義。這種回避行為的存在，嚴(yán)重制約了人民法院切實(shí)打擊難以執(zhí)行的工作成果，降低了司法公信力。因此，在當(dāng)前新形勢(shì)下，研究被執(zhí)行人惡意變更法定代表人案件所反映的趨勢(shì)和特點(diǎn)，對(duì)于推進(jìn)切實(shí)打擊執(zhí)行難工作具有十分重要的意義。

2017年后，被執(zhí)行人變更法定代理人的案件數(shù)量占終止執(zhí)行程序案件數(shù)量的比重逐漸上升

筆者對(duì)其所在單位近五年的執(zhí)行案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析發(fā)現(xiàn)，2017年以來(lái)，被執(zhí)行人在執(zhí)行案件結(jié)案前變更法定代理人的案件數(shù)量逐漸增加。增加。值得注意的是，在案件執(zhí)行結(jié)案前變更被執(zhí)行人法定代理人，并不一定意味著被執(zhí)行人原法定代理人惡意規(guī)避執(zhí)行措施，還可能存在情形存在部分原法定代表人確實(shí)不適合繼續(xù)履行職責(zé)的情形。惡意變更法定代表人的認(rèn)定，仍需結(jié)合其他因素綜合認(rèn)定，如被執(zhí)行人新任法定代表人的年齡、資格、變更原因等。但是法定代表人變更，以被執(zhí)行人變更法定代表人的案件數(shù)量作為間接的初步指標(biāo)，可以衡量惡意變更法定代表人逃避執(zhí)行的總體情況。

2015年，被執(zhí)行人在終結(jié)執(zhí)行前變更法定代表人的案件有25件，占終結(jié)執(zhí)行案件數(shù)的22.27%；2016年數(shù)據(jù)為16.75%；2017年達(dá)到頂峰，占比39.63%；下降到28.71%；截至5月31日，根據(jù)2019年統(tǒng)計(jì)，該比例為33.33%。從下圖可以明顯看出，2017年以后法定代表人變更的案件比例，雖然有小幅波動(dòng)，但與前兩年相比，有明顯的上升趨勢(shì)。

僅基于筆者所在單位年度執(zhí)法案件的統(tǒng)計(jì)結(jié)果可能存在普遍性不足等因素制約。因此，本文參考李文超法官的統(tǒng)計(jì)結(jié)果：2016年之前，被執(zhí)行人為法人的案件在2016年前三年內(nèi)在基層法院終止執(zhí)行程序的案件共241起，變更法定代表人的案件僅27起，占11%，與筆者描述的情況基本一致。雖然兩次統(tǒng)計(jì)的樣本不同，但仍然可以看出，該類案件占比的增幅明顯呈波動(dòng)上升趨勢(shì)，反映出2017年以來(lái)被執(zhí)行人法定代表人變更呈明顯上升趨勢(shì)。因此，辨別被執(zhí)行人變更法人的主觀惡意，法律和司法解釋應(yīng)如何規(guī)范這種情況，更為現(xiàn)實(shí)和迫切。

法定代表人變更時(shí)間提前：一審立案前后變更法定代表人案件數(shù)量明顯增加

李文超法官發(fā)現(xiàn)，“被執(zhí)行人法定代表人的變更主要集中在三個(gè)時(shí)間點(diǎn)：一審立案、一審敗訴和立案執(zhí)行，大部分發(fā)生在立案之后。一審敗訴和執(zhí)行階段?！?但本文發(fā)現(xiàn)，被執(zhí)行人變更法定代表人的時(shí)間點(diǎn)整體提前，甚至在被起訴前幾個(gè)月就完成了法定代表人的變更。以筆者所在單位2018年、2019年變更被執(zhí)行人法定代表人的案件為例，一審立案后3個(gè)月內(nèi)變更被執(zhí)行人法人的案件占全部變更案件的24%；占58%。一種極端情況是：被執(zhí)行人在一審立案前兩年將公司法定代表人變更為明顯不能參與公司治理的人。原法定代表人為防止其可能受到的紀(jì)律處分或預(yù)期無(wú)法履行債務(wù)而提前變更法定代表人的現(xiàn)象，使得惡意逃避的認(rèn)定難度加大的執(zhí)法措施，規(guī)避的方式更加困難。隱。

從拉弗曲線來(lái)看，被執(zhí)行人變更法定代表人的案件呈上升趨勢(shì)

如何解釋2017年至今，被執(zhí)行人變更法定代表人的數(shù)量增多，變更法定代表人逃避執(zhí)行的手段更加隱蔽？經(jīng)濟(jì)學(xué)家拉弗提出，當(dāng)稅率提高到一定水平時(shí)，社會(huì)減產(chǎn)意愿增強(qiáng)，總產(chǎn)出可能下降，導(dǎo)致稅收總額下降。同理，從執(zhí)行的角度看，當(dāng)執(zhí)行強(qiáng)度增加時(shí)，被執(zhí)行人規(guī)避執(zhí)行措施的意愿也會(huì)增加，兩者呈正相關(guān)關(guān)系。因此，理論上，執(zhí)法力量增加到一定程度后，被執(zhí)行人規(guī)避執(zhí)行措施的意愿增加，會(huì)使整體執(zhí)行效果變差而不是變好。因此，破解執(zhí)行難的工作不僅要著力解決尋人尋物難等傳統(tǒng)執(zhí)行難題，還要研究被執(zhí)行人在當(dāng)前執(zhí)行過(guò)程中如何規(guī)避執(zhí)行措施。

根據(jù)拉弗曲線理論，2016年以來(lái)，各級(jí)人民法院加大了執(zhí)法力度，間接導(dǎo)致2017年后惡意變更被執(zhí)行人法定代表人的案件急劇增加。事實(shí)上2016年3月，最高人民法院提出，用兩三年時(shí)間基本解決執(zhí)行難問(wèn)題。截至2019年6月，全國(guó)出臺(tái)了失信被執(zhí)行人名單，限制乘坐飛機(jī)、火車的人數(shù)。2016年以后，全國(guó)法院加大了執(zhí)法力度，取得了顯著成效。同時(shí)，這也是被執(zhí)行人變更法定代表人案件比例上升的時(shí)間點(diǎn)。加大執(zhí)法力度，必然導(dǎo)致被執(zhí)行人規(guī)避執(zhí)法措施的意愿增強(qiáng)。因此，為有效解決執(zhí)行難問(wèn)題，既要加大執(zhí)行力度，形成全覆蓋的被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)查控體系，又要著力研究執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)問(wèn)題。了解被執(zhí)行人逃避執(zhí)行情況，及時(shí)出臺(tái)具體可行的反制措施。那么，現(xiàn)行法律是如何認(rèn)定惡意變更法定代表人的案件的呢？為有效解決執(zhí)行難問(wèn)題，既要加大執(zhí)行力度，形成全覆蓋的被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)查控體系，又要著力研究被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況。被執(zhí)行人規(guī)避執(zhí)行，并及時(shí)出具具體可行的反制措施。那么，現(xiàn)行法律是如何認(rèn)定惡意變更法定代表人的案件的呢？為有效解決執(zhí)行難問(wèn)題，既要加大執(zhí)行力度，形成全覆蓋的被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)查控體系，又要著力研究被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況。被執(zhí)行人規(guī)避執(zhí)行，并及時(shí)出具具體可行的反制措施。那么，現(xiàn)行法律是如何認(rèn)定惡意變更法定代表人的案件的呢？還要重點(diǎn)研究被執(zhí)行人逃避執(zhí)行情況，及時(shí)出臺(tái)具體可行的應(yīng)對(duì)措施。那么，現(xiàn)行法律是如何認(rèn)定惡意變更法定代表人的案件的呢？還要重點(diǎn)研究被執(zhí)行人逃避執(zhí)行情況，及時(shí)出臺(tái)具體可行的應(yīng)對(duì)措施。那么，現(xiàn)行法律是如何認(rèn)定惡意變更法定代表人的案件的呢？

2. 沒(méi)有現(xiàn)行法律規(guī)定的實(shí)際差異

現(xiàn)行法律的漏洞

作為被執(zhí)行人的法定代理人，其在以下五個(gè)方面受到現(xiàn)行法律的限制：第一，法院可以傳喚、傳喚被執(zhí)行人的法定代理人，調(diào)查被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況。執(zhí)行；飛行、入住星級(jí)以上酒店等九類高消費(fèi)和生活、工作非必要消費(fèi)可由法定代表人限制；第三，人民法院可以限制法定代表人出境；四、終止本次執(zhí)行 訴訟案件中，應(yīng)當(dāng)依法將被執(zhí)行人的法定代表人姓名予以公示、曝光；人們顯然屬于這一類。

但是，目前我國(guó)還沒(méi)有直接針對(duì)原法定代表人的執(zhí)法規(guī)定。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定，對(duì)原法定代表人采取限制出境、限制消費(fèi)等強(qiáng)制措施的，必須有證據(jù)證明原法定代表人是被制裁人的主要負(fù)責(zé)人。執(zhí)行、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人或者實(shí)際人?？刂破?。2017年12月，最高人民法院發(fā)布（2017）法施復(fù)第73號(hào)《執(zhí)行決定書》，其中明確，只要在訴訟或執(zhí)行程序中有證據(jù)表明原法定代表人是被執(zhí)行人的主要負(fù)責(zé)人或影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人，即可出具強(qiáng)制執(zhí)行措施，如限制消費(fèi)令和限制出境原法定代表人。本案中，原法定代理人侯某主動(dòng)向執(zhí)行法院表明身份，并積極協(xié)調(diào)被執(zhí)行人的債務(wù)履行。因此，最高人民

但在基層法院，大量被執(zhí)行人在訴訟過(guò)程中早已下落不明。到了執(zhí)行階段，往往被執(zhí)行人停止?fàn)I業(yè)，注冊(cè)地址也搬遷，原法定代表人和新法定代表人往往下落不明。在這些數(shù)量眾多的案件中，整個(gè)訴訟過(guò)程中沒(méi)有證據(jù)證明原法定代表人是被執(zhí)行人的主要負(fù)責(zé)人或者影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人。這就需要執(zhí)行法官有證據(jù)證明原法定代表人是被執(zhí)行人的主要負(fù)責(zé)人，

由此產(chǎn)生兩個(gè)問(wèn)題：第一，如何從實(shí)質(zhì)上認(rèn)定原法定代表人構(gòu)成被執(zhí)行人的主要負(fù)責(zé)人、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人、實(shí)際控制人？現(xiàn)行司法解釋未對(duì)構(gòu)成被執(zhí)行人的主要負(fù)責(zé)人、實(shí)際控制人的情況和特征作出規(guī)定。第二，當(dāng)法院無(wú)法調(diào)查取證時(shí)，程序中的舉證責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)？

實(shí)際控制人身份認(rèn)定等司法實(shí)踐差異

由于司法解釋的空白，司法實(shí)踐中產(chǎn)生了很多有爭(zhēng)議的做法。對(duì)于實(shí)體問(wèn)題，法官在實(shí)踐中有不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在筆者與執(zhí)行法官的訪談中發(fā)現(xiàn)，部分法官根據(jù)變更后的法定代表人與原法定代表人的身份關(guān)系認(rèn)定惡意。如果新的法定代表人是原法定代表人的子女或親屬，則可以推定原法定代表人構(gòu)成實(shí)際控制人和主要負(fù)責(zé)人，因?yàn)槠淙钥梢酝ㄟ^(guò)親屬關(guān)系對(duì)公司經(jīng)營(yíng)行使實(shí)際控制權(quán)。

有的法官會(huì)根據(jù)新法定代表人的年齡、受教育程度、工作經(jīng)歷等材料綜合認(rèn)定。判斷新法定代表人不具備治理公司所需的一般能力和專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的，推定原法定代表人為實(shí)際控制人?；蛘咧饕?fù)責(zé)人，屬于惡意變更。例如，新的法定代表人年齡超過(guò)70歲，或者新的法定代表人常年居住在農(nóng)村，文化程度低的，都可以推定為惡意變更。

部分法官?gòu)?strong>法定代表人變更的時(shí)間點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為惡意變更法定代表人的行為必然發(fā)生在債務(wù)違約時(shí)，并將其作為惡意變更的必要條件進(jìn)行審查。上述各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)均具有一定的合理性，導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在不一致之處。例如，有法官認(rèn)為，僅存在親子關(guān)系不足以推定原法定代表人為實(shí)際控制人。理由是小企業(yè)通常也是家族企業(yè)，他們的孩子有可能經(jīng)營(yíng)企業(yè)。目前，對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的所有經(jīng)驗(yàn)判斷方法，都應(yīng)盡快總結(jié)，并可通過(guò)列舉規(guī)定統(tǒng)一實(shí)際控制人和主要負(fù)責(zé)人的法律地位，規(guī)范司法實(shí)踐中不一致的判斷方法。筆者認(rèn)為，實(shí)際控制人和主要負(fù)責(zé)人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不需要完全準(zhǔn)確。即使推定結(jié)果暫時(shí)限制了原法定代表人的權(quán)利，仍可以及時(shí)提交證據(jù)證明其不是被執(zhí)行人的實(shí)際控制人或者主要負(fù)責(zé)人，免于采取強(qiáng)制執(zhí)行措施比如限制出境。但是，司法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)狀可能使本應(yīng)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的原法定代表人逃避強(qiáng)制執(zhí)行。

舉證責(zé)任分擔(dān)的三種裁定方式

關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，如何分擔(dān)舉證責(zé)任可以歸納為三種判斷方式：禁止修改、無(wú)罪推定+申請(qǐng)人舉證、惡意推定+被申請(qǐng)人舉證。

所謂禁止變更，是指執(zhí)行案件立案后，法院向協(xié)助機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，禁止被執(zhí)行人變更法定代表人，從而避免后續(xù)可能引發(fā)的法律問(wèn)題。法定代表人變更。根據(jù)民事訴訟法第一百條的規(guī)定，部分法院在訴訟中裁定被告人不得更換法定代表人。這種方式的優(yōu)點(diǎn)是操作簡(jiǎn)便，避免了因變更法定代表人給案件執(zhí)行帶來(lái)的困難，難以逃避原法定代表人的責(zé)任。但是這種方法也有以下缺點(diǎn)：首先，禁止變更違反了公司自治原則。法定代表人由公司章程規(guī)定，為董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理。禁止其修改等同于限制公司章程的效力。實(shí)踐中，公司重組后，新股東選出的董事長(zhǎng)可能因法院限制的變更而無(wú)法擔(dān)任法定代表人，這將導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)困難，甚至可能降低公司重振旗鼓的能力。盈利并損害債權(quán)人的利益。其次，法院是否有權(quán)禁止執(zhí)行中的變更存在爭(zhēng)議。至少在原告提供擔(dān)保的情況下，可以在訴訟中裁定禁止被告更換法定代表人。在執(zhí)行程序上，法律僅設(shè)置了扣押、扣押、凍結(jié)等執(zhí)行措施。法律沒(méi)有明確規(guī)定的，法院不得自行設(shè)定執(zhí)行權(quán)。執(zhí)行程序針對(duì)的是被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，是否變更法定代表人不屬于被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)范圍。因此，這種做法存在法律缺陷，至今仍存在爭(zhēng)議。法律沒(méi)有明確規(guī)定的，法院不得自行設(shè)定執(zhí)行權(quán)。執(zhí)行程序針對(duì)的是被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，是否變更法定代表人不屬于被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)范圍。因此，這種做法存在法律缺陷，至今仍存在爭(zhēng)議。法律沒(méi)有明確規(guī)定的，法院不得自行設(shè)定執(zhí)行權(quán)。執(zhí)行程序針對(duì)的是被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，是否變更法定代表人不屬于被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)范圍。因此，這種做法存在法律缺陷，至今仍存在爭(zhēng)議。

第二種思路，無(wú)惡意推定+申請(qǐng)人舉證，即在法院無(wú)法查清原法定代表人是否仍為實(shí)際控制人或主要負(fù)責(zé)人的情況下，推定原法定代表人并非惡意變更被執(zhí)行人的負(fù)責(zé)人。除非申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行人有證據(jù)證明原法定代表人是實(shí)際控制人、主要負(fù)責(zé)人或者對(duì)清償影響負(fù)有直接責(zé)任的人，否則不予采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。在無(wú)法查清事實(shí)，暫時(shí)找不到原法定代表人的情況下，這種方式更好地保護(hù)了原法定代表人的權(quán)益，延續(xù)了“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的訴訟舉證一般原則。執(zhí)行人主張?jiān)ǘù砣藶楸粓?zhí)行人的主要負(fù)責(zé)人、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人、實(shí)際控制人的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)證據(jù)。這一思路考慮并保護(hù)了因公司正常經(jīng)營(yíng)需要而變更法定代表人的情況。同時(shí)，執(zhí)行法官承擔(dān)的司法責(zé)任較小，不會(huì)受理原法定代表人可能提起的執(zhí)行復(fù)議和執(zhí)行異議訴訟。然而，這樣做的問(wèn)題是，當(dāng)法院無(wú)法查明時(shí)，申請(qǐng)執(zhí)行人舉證負(fù)擔(dān)過(guò)重，難以掌握被執(zhí)行人經(jīng)營(yíng)情況。在正常的經(jīng)濟(jì)交易中，債權(quán)人也很難了解債務(wù)人的內(nèi)部公司治理情況。因此，實(shí)際上很難打擊惡意規(guī)避執(zhí)行。

第三種思路是惡意推定+答辯人提供證據(jù)。實(shí)踐中，法院推定變更法定代表人是惡意逃避執(zhí)行，被執(zhí)行人原法定代表人，還可能包括被執(zhí)行人的高管、財(cái)務(wù)人員等采取強(qiáng)制執(zhí)行措施如限制消費(fèi)、限制退出等，除非能夠提供證據(jù)證明其對(duì)公司債務(wù)業(yè)績(jī)的影響已經(jīng)完全消除，或者其不是實(shí)際控制人、主要負(fù)責(zé)人。這種做法顯然執(zhí)法力度最強(qiáng)，但會(huì)損害部分善意的原法定代表人的權(quán)益。

適用強(qiáng)制措施，普遍認(rèn)定原法定代表人具有惡意，也可能造成新的權(quán)益受到侵害。不予認(rèn)定的，可能使被執(zhí)行人的原法定代理人逃避處分。那么有沒(méi)有更好的方法來(lái)嘗試呢？

三、從主體和程序角度完善惡意變更法定代表人的監(jiān)管路徑

通過(guò)列舉司法解釋統(tǒng)一實(shí)踐差異

實(shí)質(zhì)上，筆者建議采用擴(kuò)張主義來(lái)規(guī)制各種可能規(guī)避執(zhí)法措施的行為。理由如下：一是限制消費(fèi)、限制出口等執(zhí)法措施是可以恢復(fù)原狀的間接措施。不會(huì)對(duì)原法定代表人造成無(wú)法挽回的損害。法院審查原法定代理人的證據(jù)后，可以立即撤銷強(qiáng)制執(zhí)行措施。二是有利于促使被執(zhí)行人主動(dòng)與法院聯(lián)系。原法定代理人往往與被執(zhí)行人有某種聯(lián)系，通過(guò)原法定代理人所在的法院可以更方便地找到被執(zhí)行人的營(yíng)業(yè)地。第三，即使執(zhí)行措施執(zhí)行不當(dāng)，原法定代表人舉證證明其不再是實(shí)際控制人的成本也較小。原法定代表人只需提供曾在其他公司工作的證據(jù)或提供證明其新的收入來(lái)源的證據(jù)，即可證明其不再是實(shí)際控制人或主要負(fù)責(zé)人。

基于上述原因，本文認(rèn)為可以通過(guò)列舉上述情形作為法定代表人惡意變更推定的法定情形，即（1）原法定代表人和新任法定代表人有親屬、子女關(guān)系的；（二）存在新任法定代表人年齡偏大、文化程度低、缺乏公司管理經(jīng)驗(yàn)等，明顯不適合擔(dān)任法定代表人的情形；（四）新法定代表人因其他糾紛已被采取限制消費(fèi)、出境等強(qiáng)制措施的；業(yè)績(jī)直接負(fù)責(zé)人的情況。

一旦確實(shí)構(gòu)成惡意規(guī)避執(zhí)行措施的行為，除對(duì)原法定代表人采取限制消費(fèi)、限制出境等間接強(qiáng)制措施外，還可以直接罰款、拘留。前者是其作為被執(zhí)行人的實(shí)際控制人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任法定代表人變更，后者是個(gè)人鑒于其行為導(dǎo)致的司法成本增加而應(yīng)承擔(dān)的妨礙訴訟的責(zé)任。惡意逃避行為。

分擔(dān)科斯法的證據(jù)責(zé)任

目前，法律和司法解釋均未對(duì)執(zhí)行程序中的舉證責(zé)任分擔(dān)作出明確規(guī)定。在實(shí)踐中出現(xiàn)的三種做法中，第一種是直接限制被執(zhí)行人變更法定代表人，存在超越法律賦予的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的爭(zhēng)議。本文作者也認(rèn)為，直接裁定禁止被執(zhí)行人變更法定代表人的措施不妥。

至于第二種、第三種判斷方式，本質(zhì)上是執(zhí)行階段對(duì)舉證責(zé)任的理解不同造成的。法院在無(wú)法查明相關(guān)事實(shí)時(shí)，需要由當(dāng)事人共同承擔(dān)舉證責(zé)任，決定是否對(duì)原法定代表人采取間接強(qiáng)制執(zhí)行措施。如何分擔(dān)舉證責(zé)任可以參照科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)定律來(lái)界定?？扑狗▌t的核??心是使避免傷害成本較小的一方承擔(dān)較大的責(zé)任，使社會(huì)避免傷害的總成本最小化。

如果被執(zhí)行人變更法定代表人，舉證責(zé)任始終由原法定代表人承擔(dān)，這將導(dǎo)致公司原法定代表人可能被法院要求承擔(dān)舉證責(zé)任在他們離任后的未來(lái)。如果爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)間長(zhǎng)，舉證成本高，此時(shí)舉證責(zé)任應(yīng)由更了解被執(zhí)行人當(dāng)前經(jīng)營(yíng)狀況的執(zhí)行人承擔(dān)。但是，如果舉證責(zé)任始終由申請(qǐng)執(zhí)行人承擔(dān)，則可能因不熟悉被執(zhí)行人的內(nèi)部治理而導(dǎo)致舉證成本過(guò)高，

因此，本文建議采用某個(gè)時(shí)間點(diǎn)，例如起訴日期。在此時(shí)間點(diǎn)之前法定代表人發(fā)生變更的，申請(qǐng)執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)就被執(zhí)行人的實(shí)際控制人身份承擔(dān)舉證責(zé)任。該時(shí)點(diǎn)后法定代表人發(fā)生變更的，被執(zhí)行人原法定代表人應(yīng)當(dāng)就其不再是實(shí)際控制人、直接責(zé)任人或者影響業(yè)績(jī)履行的直接責(zé)任人承擔(dān)舉證責(zé)任。債務(wù)。責(zé)任。這不僅可以部分保護(hù)公司治理中正常變更法定代表人的商業(yè)行為，還要合理控制惡意變更法定代表人逃避執(zhí)行的手段。至于這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)是起訴之日，還是起訴之日的前幾個(gè)月，我們可以通過(guò)大數(shù)據(jù)進(jìn)一步分析類似案件，研究在哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)惡意變更法定代表人占了最終的全部成本同一時(shí)期。案件比例最高，科學(xué)選擇分擔(dān)和分擔(dān)舉證責(zé)任的時(shí)間點(diǎn)。

結(jié)語(yǔ)

筆者提出，要有效解決執(zhí)行難問(wèn)題，不僅要加大執(zhí)行力度，更要重視規(guī)避執(zhí)行措施的對(duì)策研究。通過(guò)對(duì)數(shù)據(jù)的分析，本文發(fā)現(xiàn)，惡意變更法定代表人作為一種具有明顯上升趨勢(shì)的規(guī)避手段，是目前制約實(shí)際解決執(zhí)行難的主要問(wèn)題之一。但目前我國(guó)法律在實(shí)際控制人和主要負(fù)責(zé)人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面存在空白，亟需形成具有操作性的司法解釋和統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。針對(duì)大量被執(zhí)行人下落不明、法院無(wú)法查明原法定代理人身份的案件，該條提供了從時(shí)間點(diǎn)上劃分舉證責(zé)任的方式，同時(shí)妥善保護(hù)正常的商業(yè)行為，最大限度地保護(hù)法定代表人免受惡意變更。行為受到規(guī)范。